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sidenav header background2009年第103期（总第864期）从伊斯特布鲁克到道伯特——如何在反垄断法中减少司法错误
发布日期：2009-12-03 10:39 来源：北京大学国家发展研究院
2009年11月18日，美国西北大学法学院博士后研究员，北京大学“法律经济学研究中心”研究员薛兆丰博士在北京大学中国经济研究中心万众楼发表了题为“从伊斯特布鲁克（Easterbrook）到道伯特（Daubert）：如何在反垄断法中减少司法错误”的演讲，演讲大体上分为四个部分，以下是演讲的主要内容：伊斯特布鲁克关于限制反垄断法的提案
弗兰克·伊斯特布鲁克法官是美国第七巡回上诉法院（United States Court of Appeals）法官，芝加哥大学法学院高级讲师。1984年，在其著作《反垄断法的局限》中，伊斯特布鲁克提出反垄断判决中两类可能出现的错误。第一类为阳性错误，即将合理的商业行为误判为垄断。第二类为阴性错误，即法庭免除了有害的商业行为。当两类错误的边际概率相等时，判断准则即为最优。根据对法庭审理的观察，伊斯特布鲁克提出一系列的结论：一、法庭并不完全了解市场行为。二、由于法官往往尝试协调多个目标，很难为市场参与者指定一个统一的标准。三、由于不确定性和非理性，经理人自己有时也无法解释其商业行为。四、在足够长的时间内，第二类错误即使未被法庭判决，也会通过市场竞争消除。五、第一类错误可能会影响深远，且造成的损失往往难以逆转。
基于上述观察，伊斯特布鲁克提出五步筛选标准来减少第一类错误的概率：一、市场力量（Market Power）：与扩大市场力量不一致的单边行为本质上应视为合法行为。二、利润和竞争的逻辑联系：只有带来利润的反竞争行为才需要法庭的惩罚。三、对相同案例的广泛采用（Widespread adoption of identical practice）：法庭只有必要制裁那些被广泛模仿的以致于严重削弱竞争程度的单边行为。四、产出和生存的影响：由于真正的垄断者注定会吸引潜在的进入者，最终损害自己的市场份额，所以在市场安排下生存下来的企业其行为都应被视为合法。五、原告的身份：很多类型的原告可能没有法律上的地位，因为经济上的损失是正常竞争的结果。然而，伊斯特布鲁克的提议广受争议，争议主要来源于四个方面。一、对市场的信念。学者们对市场自我纠错的能力保持怀疑。伊斯特布鲁克认为，市场在奖励正常竞争和惩罚不正常竞争上做的比法官和协调人做的好很多。而Markovits认为，伊斯特布鲁克低估掠夺性定价的程度，水平整合对竞争的威胁以及垂直整合对效率的损失等，即低估了反竞争行为的影响。，水平合并，垂直合并，等等。二、法定障碍。伊斯特布鲁克认为，如果垄断利润不能维持，就没有反垄断的问题。然而，Shores指出，伊斯特布鲁克的观点完全忽视了谢尔曼法案的第二部分。三、逻辑问题。薛兆丰博士认为，第二步和第四步筛选标准存在逻辑上的不一致性，如果一起应用的话，那么对于一个违反反垄断法的人而言，不论是否有利润，他总是可以逃脱法律的制裁。四、违背事实。此外，Kaplow认为被告人能预期到促进竞争的商业行为的带来的效果。McGowan也有类似的担心，他认为大部分情形下，经理人对于反竞争行为所带来的不利后果心知肚明，以微软公司为例，公司的执行官很清楚他们的行为会对市场产生什么样的损害，以及为什么要这么做。
道伯特法则及其影响
所谓佛赖伊规则（Frye Test）是1923年一项联邦法院判决所确立的证据法先例。其主要内容是：只有作为专家证言基础的技术、方法和理论在相关的科学领域获得多数学者的普遍接受（general acceptance）时，该专家证言才能被识别为具有可采性的科学证据。否则就应该加以排除。赞成佛赖伊规则的人认为，它一方面可以确保科学证据审查认定的统一性，防止陪审团轻率地将新颖的专家证言识别为可靠证据。另一方面，它阻止新颖的专家证言在对抗制审判中被过早地提出，直到可以找到一批专家来评估该专业性证言时为止，这样可以有效地保障专家证言的可采性和可靠性。反对该规则的人认为其存在两个严重的缺陷：第一，该规则实际上将法律上的证据判断认定权完全交给了科学家，有将专家证人变质为“科学法官”的嫌疑；第二，对该规则的适用造成原告方举证负担沉重，不利于平等保护双方当事人的权益。
到1933年，最高法院设立了新的标准，即道伯特法则。作为一种可靠的，具有可实用性的科学证据规则，它取代了佛赖伊规则。初审法官（trial judge）作为守门人，负责检验专家提供的理论的可靠性和相关性。即是否逻辑上内在的一致，理论对现在的案例是否相关和适用。采用科学和非科学的依据。
应采用以下四种方法来检验专家证言是否具有可采性和可靠性：一是专家证言的内容是否能通过科学方法来加以检测；二是作为专家证言基础的理论或技术是否已发表，并且经受住同行严格复查的检验。由科学界对专家证言及其基础进行严格审查是科学证言可靠的必要保障，这是由于严格的审查将增加发现相关研究方法或理论缺陷的可能性；三是看作为专家证言基础的研究方法或技术的出错概率有多大；四是就作为专家证言基础的技术、方法和理论而言，在某个特定的科学领域中，有多少学者能加以认同和接受。可以看出，在科学证据确认标准问题上，联邦证据规则以四个新的检验方法取代了佛赖伊规则的单一标准。 道伯特法则具有法制约束性、理论可行性和可适应性上的优势。
道伯特法则下的反垄断经济学
作为最早研究寡头的模型，古诺模型至今仍然是研究市场上厂商数目最为相关和有利的模型之一，它对反垄断判决的政策指导也较为重要。
一个典型的古诺模型的假设包括：市场上有多个厂商生产完全相同的商品；对于所有厂商而言，边际成本为同一常数；厂商之间进行策略性博弈，不会串谋；厂商数目已知。从古诺模型中，我们可以推导出以下结论：一、随着厂商数量的增多，厂商的总产出增加而市场价格减少。二、厂商有通过串谋来降低产出提升价格从而增加利润的动机。
然而，通过对比模型的假设和真实世界的条件，我们会发现模型内在逻辑的不一致性，导致其结论与现实大不吻合：一、认为所有的厂商具有相同且为常数的边际成本这一假设是有问题的。二、竞争对手的反应是非常的狡猾的，模型假设每一家厂商都完全意识不到竞争对手会在现有的策略性行为之后迅速调整其下一步策略，换句话说，模型假设竞争者之间缺少交流和学习能力。三、忽略了潜在的市场进入者。四、为了攫取更大的市场份额和利润，单一的厂商会有动机分解为无限数目的厂商，这本身是一个充满讽刺性的结论。
事实上，即使模型的假设都是符合现实的，只要厂商的转变成本（from-one-to-many or from-many-to-one）是可忽略的，就能得到与古诺模型完全相反的预测。另外，模型本身对效率、消费者福利和社会成本也没有定型的结论。
从道伯特规则来判断古诺模型，古诺模型不能在法庭上作为科学证据。它违背了道伯特规则两条至关重要的原则：一、基本的经济模型必须条理清楚且具有可应用性。二、模型的每一条假设必须与现实世界真正吻合。
比较和展望
本文首先阐释了反垄断判决中两类可能出现的错误，并从法律/逻辑信念和事实角度分析伊斯特布鲁克的提议，认为其可行性不高。而道伯特的规则有法定约束力，可行，且具有可适应性。因此，道伯特规则应该，且可以在美国甚至全球各国的竞争政策的执行中担任一个重要的角色。
（胡赟之 整理）
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发布日期：2009-12-03 10:39 来源：北京大学国家发展研究院
2009年11月18日，美国西北大学法学院博士后研究员，北京大学“法律经济学研究中心”研究员薛兆丰博士在北京大学中国经济研究中心万众楼发表了题为“从伊斯特布鲁克（Easterbrook）到道伯特（Daubert）：如何在反垄断法中减少司法错误”的演讲，演讲大体上分为四个部分，以下是演讲的主要内容：伊斯特布鲁克关于限制反垄断法的提案
弗兰克·伊斯特布鲁克法官是美国第七巡回上诉法院（United States Court of Appeals）法官，芝加哥大学法学院高级讲师。1984年，在其著作《反垄断法的局限》中，伊斯特布鲁克提出反垄断判决中两类可能出现的错误。第一类为阳性错误，即将合理的商业行为误判为垄断。第二类为阴性错误，即法庭免除了有害的商业行为。当两类错误的边际概率相等时，判断准则即为最优。根据对法庭审理的观察，伊斯特布鲁克提出一系列的结论：一、法庭并不完全了解市场行为。二、由于法官往往尝试协调多个目标，很难为市场参与者指定一个统一的标准。三、由于不确定性和非理性，经理人自己有时也无法解释其商业行为。四、在足够长的时间内，第二类错误即使未被法庭判决，也会通过市场竞争消除。五、第一类错误可能会影响深远，且造成的损失往往难以逆转。
基于上述观察，伊斯特布鲁克提出五步筛选标准来减少第一类错误的概率：一、市场力量（Market Power）：与扩大市场力量不一致的单边行为本质上应视为合法行为。二、利润和竞争的逻辑联系：只有带来利润的反竞争行为才需要法庭的惩罚。三、对相同案例的广泛采用（Widespread adoption of identical practice）：法庭只有必要制裁那些被广泛模仿的以致于严重削弱竞争程度的单边行为。四、产出和生存的影响：由于真正的垄断者注定会吸引潜在的进入者，最终损害自己的市场份额，所以在市场安排下生存下来的企业其行为都应被视为合法。五、原告的身份：很多类型的原告可能没有法律上的地位，因为经济上的损失是正常竞争的结果。然而，伊斯特布鲁克的提议广受争议，争议主要来源于四个方面。一、对市场的信念。学者们对市场自我纠错的能力保持怀疑。伊斯特布鲁克认为，市场在奖励正常竞争和惩罚不正常竞争上做的比法官和协调人做的好很多。而Markovits认为，伊斯特布鲁克低估掠夺性定价的程度，水平整合对竞争的威胁以及垂直整合对效率的损失等，即低估了反竞争行为的影响。，水平合并，垂直合并，等等。二、法定障碍。伊斯特布鲁克认为，如果垄断利润不能维持，就没有反垄断的问题。然而，Shores指出，伊斯特布鲁克的观点完全忽视了谢尔曼法案的第二部分。三、逻辑问题。薛兆丰博士认为，第二步和第四步筛选标准存在逻辑上的不一致性，如果一起应用的话，那么对于一个违反反垄断法的人而言，不论是否有利润，他总是可以逃脱法律的制裁。四、违背事实。此外，Kaplow认为被告人能预期到促进竞争的商业行为的带来的效果。McGowan也有类似的担心，他认为大部分情形下，经理人对于反竞争行为所带来的不利后果心知肚明，以微软公司为例，公司的执行官很清楚他们的行为会对市场产生什么样的损害，以及为什么要这么做。
道伯特法则及其影响
所谓佛赖伊规则（Frye Test）是1923年一项联邦法院判决所确立的证据法先例。其主要内容是：只有作为专家证言基础的技术、方法和理论在相关的科学领域获得多数学者的普遍接受（general acceptance）时，该专家证言才能被识别为具有可采性的科学证据。否则就应该加以排除。赞成佛赖伊规则的人认为，它一方面可以确保科学证据审查认定的统一性，防止陪审团轻率地将新颖的专家证言识别为可靠证据。另一方面，它阻止新颖的专家证言在对抗制审判中被过早地提出，直到可以找到一批专家来评估该专业性证言时为止，这样可以有效地保障专家证言的可采性和可靠性。反对该规则的人认为其存在两个严重的缺陷：第一，该规则实际上将法律上的证据判断认定权完全交给了科学家，有将专家证人变质为“科学法官”的嫌疑；第二，对该规则的适用造成原告方举证负担沉重，不利于平等保护双方当事人的权益。
到1933年，最高法院设立了新的标准，即道伯特法则。作为一种可靠的，具有可实用性的科学证据规则，它取代了佛赖伊规则。初审法官（trial judge）作为守门人，负责检验专家提供的理论的可靠性和相关性。即是否逻辑上内在的一致，理论对现在的案例是否相关和适用。采用科学和非科学的依据。
应采用以下四种方法来检验专家证言是否具有可采性和可靠性：一是专家证言的内容是否能通过科学方法来加以检测；二是作为专家证言基础的理论或技术是否已发表，并且经受住同行严格复查的检验。由科学界对专家证言及其基础进行严格审查是科学证言可靠的必要保障，这是由于严格的审查将增加发现相关研究方法或理论缺陷的可能性；三是看作为专家证言基础的研究方法或技术的出错概率有多大；四是就作为专家证言基础的技术、方法和理论而言，在某个特定的科学领域中，有多少学者能加以认同和接受。可以看出，在科学证据确认标准问题上，联邦证据规则以四个新的检验方法取代了佛赖伊规则的单一标准。 道伯特法则具有法制约束性、理论可行性和可适应性上的优势。
道伯特法则下的反垄断经济学
作为最早研究寡头的模型，古诺模型至今仍然是研究市场上厂商数目最为相关和有利的模型之一，它对反垄断判决的政策指导也较为重要。
一个典型的古诺模型的假设包括：市场上有多个厂商生产完全相同的商品；对于所有厂商而言，边际成本为同一常数；厂商之间进行策略性博弈，不会串谋；厂商数目已知。从古诺模型中，我们可以推导出以下结论：一、随着厂商数量的增多，厂商的总产出增加而市场价格减少。二、厂商有通过串谋来降低产出提升价格从而增加利润的动机。
然而，通过对比模型的假设和真实世界的条件，我们会发现模型内在逻辑的不一致性，导致其结论与现实大不吻合：一、认为所有的厂商具有相同且为常数的边际成本这一假设是有问题的。二、竞争对手的反应是非常的狡猾的，模型假设每一家厂商都完全意识不到竞争对手会在现有的策略性行为之后迅速调整其下一步策略，换句话说，模型假设竞争者之间缺少交流和学习能力。三、忽略了潜在的市场进入者。四、为了攫取更大的市场份额和利润，单一的厂商会有动机分解为无限数目的厂商，这本身是一个充满讽刺性的结论。
事实上，即使模型的假设都是符合现实的，只要厂商的转变成本（from-one-to-many or from-many-to-one）是可忽略的，就能得到与古诺模型完全相反的预测。另外，模型本身对效率、消费者福利和社会成本也没有定型的结论。
从道伯特规则来判断古诺模型，古诺模型不能在法庭上作为科学证据。它违背了道伯特规则两条至关重要的原则：一、基本的经济模型必须条理清楚且具有可应用性。二、模型的每一条假设必须与现实世界真正吻合。
比较和展望
本文首先阐释了反垄断判决中两类可能出现的错误，并从法律/逻辑信念和事实角度分析伊斯特布鲁克的提议，认为其可行性不高。而道伯特的规则有法定约束力，可行，且具有可适应性。因此，道伯特规则应该，且可以在美国甚至全球各国的竞争政策的执行中担任一个重要的角色。
（胡赟之 整理）
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