-
首页
-
学术研究展开 / 收起
学术研究
sidenav header background
sidenav background
2009年第81期（总第842期）中国土地制度改革研讨会简报之五
发布日期：2009-09-21 02:36 来源：北京大学国家发展研究院
2009年7月27日，由北京大学国家发展研究院、北京天则经济研究所和博源基金会共同主办的“中国土地制度改革研讨会”在北京大学国家发展研究院顺利举行。多位专家、学者围绕中国土地制度改革进行了演讲和讨论。我们分七期报道发布会概况。本期简报报告会议第三节“土地法律修订”中，中国政法大学终身教授江平、社科院民法室主任孙宪宗教授和最高人民法院研究室孙佑海教授演讲内容。
江平：土地管理法涉及的利益冲突和平衡
2007年《物权法》通过以后，土地管理部门现在终于拿出了《土地管理法》修改草案。对修改草案的看法还很分歧，我只就草案里面的四个问题谈谈自己的看法。
公权和私权利益的冲突
《物权法》侧重于私权方面或者民事权利方面，而《土地管理法》侧重于公权方面。土地问题是公权和私权结合最密切的问题之一，许多土地管理问题是公权方面的问题。公权问题显然不能或不能过多在《物权法》中来规定，所以要寄托于《土地管理法》的修改。
《土地管理法》大大充实了土地权利的规定，但同时也极大地扩大了公权管理的范围。一般来说，当公权增加，私权行使的范围就要缩小；反过来如果公权管理的范围缩小，私权的权利就要相对膨胀。很难想象在流动领域里面同时加强了政府管理的力度，又同时加强了私权保障的力度。从这个角度来说，目前《土地管理法》存在着问题。
《土地管理法》加强公权力的行使主要通过两个途径：一是加强土地利用计划管理，即从全国到乡都要制订土地利用总体规划，而且下面每一级土地利用规划都不得超过上面所规定好的规划范围。所以和过去一样，依然是利用土地管理的方式来层层控制。但是这样层层控制的话能不能解决问题呢？从现在情况来看，土地问题是法律和实践差距最大的一个问题之一，实际的土地运用违法现象大大超出了法律规定。沿用旧法这些问题是否能解决呢？
二是加强对耕地的保护。《土地管理法》修改草案中大大增加了它的内容。其中规定，各级人民政府应该确保本行政区域内的基本农田总量不减少，用途不改变，质量有提高。这里要求总量不得减少，而不是说可以适当减少。还有一条规定是“先补后占”，规定了占有耕地的人应该自行补充耕地，而且要经县政府土地管理部门验收合格后，才可以办理用地手续。但这样的问题是，先补足耕地然后才能来用地，使开发土地遇到很大的障碍。另外，补充耕地对于不同的地方困难程度是不同的，试想对于一些大城市，能不能转变成缴纳一定的费用来解决这个问题呢？从这一点看，《土地管理法》缺乏能够实行的基础。或者说管理者有这么一个思想，严格管理后耕地还是会少，那如果不加以严格规定，可能流失的会更多。可见在公权和私权领域里面，我们现在的方针还是加强公权力的管理的强度，来解决土地流失和其他一些问题。
国有土地和集体土地利益冲突
《物权法》起草过程中曾经讨论过集体建设用地使用权该怎么规定，最后在《物权法》151条规定，集体所有土地建设用地按照《土地管理法》规定来执行。《土地管理法》对这个问题又是怎么说的呢？现在条文规定土地利用总体规划确定的城镇用地范围内的集体建设用地使用权，只能够因为企业破产清算兼并的情况才能转让。那就是说土地规划里面所规定的范围内的土地可以转让，但是如果涉及到城镇建设用地的就不能流转。而我们现在面临一个问题，有人提出在土地建设规划以外的集体土地，能不能自行作为建设用地来储备呢？《土地管理法》修改草案杜绝了这种可能性。于是，修改草案和部分地方实行允许集团一定范围内建设用地自主处分权的改革方针相违背，或者说没有更好体现改革方针。
尤其是涉及到小产权房的问题。小产权房的问题严格上来说是在集体土地上盖商品房卖。大量现存的小产权房的合法化途径，是全国人民关心的问题。现在《土地管理法》明确规定商品住宅建设应当在国有土地上建设，就是说在集体土地上盖商品房是非法的。这解决问题了呢？我认为根本没有解决问题，没有找到现实中存在的集体土地上盖的房子合法性的出路。
公共利益和商业利益的冲突
《物权法》在这个问题上有两个重要思想，第一，把改革开放三十年来城市里面的发展都叫做公共利益的用途是不符合现实的。第二，把公共利益和商业利益通过一部法律很明确地划分清楚也是很困难的。在法律中不能够划分不等于现实中不能划分，这两个问题应该分清楚。
从世界范围来看，各国都有出于公共利益的土地征收问题。在许多国家，如果是商业利益用途的话国家不干预，完全采取市场办法来解决。但是《土地管理法》没有看到一个地方讲商业利益用地可以采取对等谈判的市场经济办法来解决。现行草案里面只有一条这样的规定：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，以及同一块土地内有两个以上意向用地者时，应当采取招标拍卖等竞争方式。那么这个招标拍卖方式是什么？是集体土地可以采取招标拍卖方式，还是集体土地要经过国家征收以后再来采取招标拍卖的办法？目前，招标拍卖的途径只有一个，即先由国家征收，再招标拍卖。这与我们所讲的商业目的使用土地不实行征收，完全由当事人之间协商的办法来解决是不一致的。所以，《土地管理法》还应该更多地把市场的因素考虑进去。
全国利益和地方利益冲突
起草《物权法》时涉及到宅基地如何使用问题，原来条文规定比较多，最后条文在这个问题上用了153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让适用《土地管理法》等法律和国家有关规定。为什么特别讲宅基地使用权适用《土地管理法》和国家有关规定呢？国家有关的规定当然应该包括地方的立法。有些省份，比如广东省曾经对宅基地的使用办法做了一些规定，可以把宅基地上面的房子自行卖掉也不用交国家任何钱，但是卖掉以后不得重新要求新的宅基地，有了这条规定，就可以堵住所有其他缺口，可以保证宅基地上面的房子可以在市场上进行流通。《土地管理法》草案里面基本上按照原来的《物权法草案》作了规定，对宅基地的使用权进行了全国统一性规定。试想全国那么大，广东省的一个做法能够成为全国的规定吗？所以全国性的规定不一定适合于某一个地方。因此，我非常主张在《土地管理法》方面应该允许各地方通过地方法规、地方规章来做出一些地方自己的规定。现在我们在草案里边只规定了每省、每地区宅基地面积多少可以由地方决定，而没有就宅基地流通问题允许地方规定，这样对地方权利的限制太大。
（赵琼整理，经演讲人审阅）
孙宪忠：土地管理法修改与农民土地权利
在《土地管理法》的修改过程中，国土资源部委托社会科学院民法室编制《土地管理法》学者建议稿。学者建议稿和立法机关最后出台的征求意见稿之间，还是有很大差别。学者建议稿可以算作一个前期性成果。
为什么要修改《土地管理法》？修改需要解决什么问题？1986年以前，我国还没有《土地管理法》，那时国家对土地的管理只有《国家建设征用土地条例》。这个条例规定，所有建设项目都属于国家建设范畴，任何用作建设项目的土地都由国家统一安排，个人必须服从国家。因为主要为建设服务，条例没有讨论建设用地之外的土地。这一条例在计划经济体制下为我国的工业发展建设降低了成本，有效地推动了工业化。但在我们放开土地市场后，《国家建设征用土地条例》所隐藏的问题就突显出来。于是，1986年国家颁布了《土地管理法》，但法律仍然受到了当时历史背景的束缚和影响。其中一个重要的问题是，如果所有建设项目都被称为“国家建设”，那么在涉及征用农民土地的时候，农民就不能正当地主张自己的权利；在涉及到拆迁时，个人也不能勇敢地维护自己的权利了，因为个人利益不能跟国家利益相对抗。可是，如果什么建设都必须由国家来做，土地市场的发展从何谈起？所以，在修改《土地管理法》时，大家取得一致意见，把“国家建设用地”改为“城市建设用地”，这使得农民和个人有了部分主张权利的基础。经过近二十年的发展后，我国的市场经济建设已经取得了重大进步，民众对自己财产权利的认识也有了很大的提高，再加上近些年来城乡二元化结构的冲击之后，《土地管理法》的一些问题就表现出来了。于是，国家陆续颁布和制订了《物权法》及《农村土地承包法》，2008年中共十七届三中全会又提出一些土地制度改革的设想。然而，《土地管理法》与这些法律和国家的重大设想仍存在很多不相适应的地方，所以需要修改《土地管理法》。
《土地管理法》的原来设计，是从国家对土地这样一种重要的自然资源的行政管理出发的。在确定行政管理时，它以建设用地管理为核心，缺乏大土地观念（包括森林、滩涂、草原、水面）。它过分强调国家对土地这种重要的自然资源进行行政管理，忽视了对市场交易尤其是地权的规定，这需要调整。不过，土地管理也是必不可少的。从历史上看，公权力对私权利的冲击是一直存在的，但从我们的调查研究来看，全世界都不存在对土地的随意自主的利用，行政权的应用具有正当性。例如，土地上的建筑需要服从国家规划，耕地的用途更需要服从管制。土地管理法的基础性作用是要存在的，不能因为市场经济而弱化甚至取消。目前，我国的地权管理条块分割严重，管理效率很低。我们希望通过法律的修改，推动土地管理法向土地法方面发展。以上是从《土地管理法》学者建议稿立法背景出发的思考。
下面讨论从立法框架出发的思考。第一，《土地管理法》基本上是行政法的内容，但也涉及到较多的司法及民权法内容，这些内容之间存在冲突。第二，对现行法律中的规定也要给予足够的尊重。宪法中对土地所有制有规定。与土地问题有关的法律还包括土地承包法、物权法，另外还有草原法、森林法，等等。我们只能从大土地法的角度，尽量地协调各种法律，为将来法律的统一建立基础。第三，我们广泛借鉴了国外的经验。另外，我们在立法技术方面采取总责和分责的结构，总责上规定一般的制度，在具体责任上规定细节性制度。
最后，介绍学者建议稿的立法结构。学者建议稿的结构和目前颁布的修改稿相差很大。《土地管理法》原来是七章八十六条，学者建议稿设想的条文是十章，第一章总则，基本上没做改动，大体上介绍立法宗旨和基本制度。第二章介绍土地权利，我们根据《物权法》扩展了地权的概念。我们从所有权、用益物权和担保物权、以及准物权的角度为地权建立了整体体系。我们把地权在公法上的权利限制和民法上的权利限制也都明确列出。另外，我们再次明确了一些原来法律上不太明确的地权。比如说集体建设用地使用权，在《物权法》中不明确，甚至有点被刻意模糊化，但在这次立法中被特别提出来。我们还再一次提出，国有土地权利除了城市中建设用地之外，还应该有其它的农地使用权，如国营农场使用国有土地的权利等等。
第三章是建立土地登记制度。这在原来的《土地管理法》里基本上没有，但非常重要。从不动产法角度上看，登记是核心内容。一宗地上可以产生多个权利，多个权利之间究竟谁是基础性权利，在发生法律冲突时应该优先保护谁、优先实现谁的这类问题必须要得到清楚的界定。这就必须建立法律上权利的秩序，而这个秩序就要靠不动产登记簿来实现。不动产登记的本质目的不是行政管理。从汉朝开始，我们建立地契制度时就把它看作民权制度而非行政管理手段。所以，我们提出五个统一：统一法律效力、统一法律根据、统一登记程序、统一登记机构、统一登记权利证书。《物权法》第十条对不动产登记作了规定，在制定之初争论也很大，但最终得以实现。为什么在物权法颁布之后，还需要再次规定土地登记制度？这是因为，在《物权法》颁布之后，还是出现了多部门登记，有些地方甚至还出现了多级别登记。这些不认真贯彻《物权法》的行为使我们有一点被动，所以想通过《土地管理法》来推动登记原则的实现。
第四章“土地利用总体规划”和第五章“耕地保护”没有多大改动。第六章增加了土地开发复垦和土地整理的内容。最后一部分是土地纠察监督和法律责任。
最后，学者建议稿和目前立法的最大的不同之处，在于学者建议稿区分了城市地权和农村地权，以所有权为基础建立土地法制。在我看来，城市土地的市场化没有问题，但农村土地还没有市场化，而目前更亟须解决农村土地中已经市场化了的土地的问题。所以，在学者建议稿中，我们按照集体与国家两种不同的所有权基础设置了更加细致的种类不同的土地权利进入市场的机制。尤其，我们大大强化了集体建设用地使用权。它和宅基地使用权是不同的，学者建议稿恢复了它的地位。
（黄跃整理，洪浩根据演讲人意见校订）
孙佑海：《土地管理法》的历史回顾和修改建议
今天我的讲演主要有两个方面的内容，一是对1998年《土地管理法》的修改进行简要历史回顾，二是对在新形势下如何进行土地法制建设提几点建议。
《土地管理法》修订过程的经验和教训
首先要肯定，1998年的修改取得了历史性进步：一是建立了土地用途管制制度；二是建立耕地占补平衡制度；三是对在征地过程中农民经济利益的损失提高了补偿标准；四是建立了农用地转用审批制度并对土地征用审批权进行了调整，等等。
关于1998年修法的成功经验。我个人印象较深的经验有三点：一是从实际出发，大胆改革。例如为解决占用耕地过度的问题，断然建立土地用途管制制度，这个新制度对保护耕地发挥了重大作用。二是科学借鉴国际经验。例如土地用途管制制度就是借鉴了韩国等国际经验，并将之本土化。三是配套法规规章与《土地管理法》同步研究制定并出台实施。
值得汲取的教训总结起来有以下六点。一是对因追求耕地数量的“总量平衡”引起生态环境破坏问题重视不够。在本次修订中部分专家提出要对大规模新开发耕地按照建设项目进行管理，并要求进行生态环境影响评价。但这一重要建议未被采纳，最终没有建立新耕地开发的环境影响评价制度。二是土地利用总体规划地位过低的问题没有解决。土地利用总体规划的地位应当高于城市总体规划。长期以来，城市总体规划依法都由人大审议批准，但土地利用总体规划却与人大没有关系，这说明没有摆正局部规划与整体规划之间的关系。三是没有解决征地补偿的同地同价问题。四是对农村集体建设用地流转问题没有及时作出法律规范。五是法律的可操作性特别是司法性不强。当矛盾双方将争议诉诸法院之后，法院在解决某些土地争议时无法可依。例如天津滨海新区刚开始招商引资时地价很低，部分企业经营多年后因种种原关闭或破产时就涉及到土地归属权的问题。政府和企业往往都认为自己才是土地的真正权利人。现行法律既没有规定该类土地纠纷应由法院来解决，更没有规定法院根据什么具体规范来解决，导致社会矛盾久拖不决；六是指导思想问题。迄今为止，我们并没有真正解决国家工业化、现代化与保护农民土地权益之间的关系究竟应当如何具体处理等实际规则问题。
土地法制建设的具体建议
首先，要解决指导思想和利益调整的原则问题。在指导思想上，必须坚决贯彻十七届三中全会提出的为农村改革服务的指导思想，包括农村土地承包关系长久不变和加速城乡一体化进程等一系列指导思想，不能动摇。
其次，要将利益平衡原则作为土地制度建设的根本原则。为什么因土地征用引发的社会矛盾愈演愈烈，实际上就是因为没有将利益平衡问题解决好。所谓利益平衡，是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人意愿的方法是：“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上对他们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。” 实现利益平衡，与公平、正义等法的基本价值具有天然的亲和力。只有把各方面的利益关系摆平，社会才能稳定。换言之，利益平衡，是实现土地制度的公平正义价值的根本方法。
再次，对《土地管理法》修改提几条具体建议。一是依法明确规定土地承包关系长久不变；二是在农村土地改革中坚持城乡一体化进程，对农民进行土地流转的经济利益要进行有效的法律保护；三是土地统一登记问题应当在《物权法》的基础要有所前进。要依法明确主管土地登记的具体机构，结束目前土地登记分散混乱的状态；四是提高土地利用总体规划的法律地位。应当将土地利用总体规划和城乡建设规划一同交由人大讨论、审议、批准和变更；五是加强生态环境保护。在大规模开发新耕地时要引入环境影响评价制度，并对耕地质量问题进行专门规定；六是为司法介入解决因土地开发利用引发的社会矛盾创造有利条件，出台解决土地权属争议等相关具有可操作性的规定。
最后，为解决前面江平教授和孙宪忠教授都提到的现行《土地管理法》侧重行政管理和公权而忽视私权保护的问题，我认为土地立法应当转变思路。由于目前《土地管理法》受法的容量、法的地位以及法律性质的局限，不可能解决太多的问题，所以我建议必要时换一个思路，就是研究制定《土地法》，从公权和私权两个角度全面调整土地关系。目前国外很多国家有《土地法》，我没有发现有专门制定《土地管理法》的。
（胡韵整理，已经演讲人审阅）
国家发展研究院官方微信
Copyright© 1994-2012 北京大学 国家发展研究院 版权所有, 京ICP备05065075号-1
保留所有权利，不经允许请勿挪用
-
首页
-
学术研究展开 / 收起
学术研究
sidenav header background
sidenav background
2009年第81期（总第842期）中国土地制度改革研讨会简报之五
发布日期：2009-09-21 02:36 来源：北京大学国家发展研究院
2009年7月27日，由北京大学国家发展研究院、北京天则经济研究所和博源基金会共同主办的“中国土地制度改革研讨会”在北京大学国家发展研究院顺利举行。多位专家、学者围绕中国土地制度改革进行了演讲和讨论。我们分七期报道发布会概况。本期简报报告会议第三节“土地法律修订”中，中国政法大学终身教授江平、社科院民法室主任孙宪宗教授和最高人民法院研究室孙佑海教授演讲内容。
江平：土地管理法涉及的利益冲突和平衡
2007年《物权法》通过以后，土地管理部门现在终于拿出了《土地管理法》修改草案。对修改草案的看法还很分歧，我只就草案里面的四个问题谈谈自己的看法。
公权和私权利益的冲突
《物权法》侧重于私权方面或者民事权利方面，而《土地管理法》侧重于公权方面。土地问题是公权和私权结合最密切的问题之一，许多土地管理问题是公权方面的问题。公权问题显然不能或不能过多在《物权法》中来规定，所以要寄托于《土地管理法》的修改。
《土地管理法》大大充实了土地权利的规定，但同时也极大地扩大了公权管理的范围。一般来说，当公权增加，私权行使的范围就要缩小；反过来如果公权管理的范围缩小，私权的权利就要相对膨胀。很难想象在流动领域里面同时加强了政府管理的力度，又同时加强了私权保障的力度。从这个角度来说，目前《土地管理法》存在着问题。
《土地管理法》加强公权力的行使主要通过两个途径：一是加强土地利用计划管理，即从全国到乡都要制订土地利用总体规划，而且下面每一级土地利用规划都不得超过上面所规定好的规划范围。所以和过去一样，依然是利用土地管理的方式来层层控制。但是这样层层控制的话能不能解决问题呢？从现在情况来看，土地问题是法律和实践差距最大的一个问题之一，实际的土地运用违法现象大大超出了法律规定。沿用旧法这些问题是否能解决呢？
二是加强对耕地的保护。《土地管理法》修改草案中大大增加了它的内容。其中规定，各级人民政府应该确保本行政区域内的基本农田总量不减少，用途不改变，质量有提高。这里要求总量不得减少，而不是说可以适当减少。还有一条规定是“先补后占”，规定了占有耕地的人应该自行补充耕地，而且要经县政府土地管理部门验收合格后，才可以办理用地手续。但这样的问题是，先补足耕地然后才能来用地，使开发土地遇到很大的障碍。另外，补充耕地对于不同的地方困难程度是不同的，试想对于一些大城市，能不能转变成缴纳一定的费用来解决这个问题呢？从这一点看，《土地管理法》缺乏能够实行的基础。或者说管理者有这么一个思想，严格管理后耕地还是会少，那如果不加以严格规定，可能流失的会更多。可见在公权和私权领域里面，我们现在的方针还是加强公权力的管理的强度，来解决土地流失和其他一些问题。
国有土地和集体土地利益冲突
《物权法》起草过程中曾经讨论过集体建设用地使用权该怎么规定，最后在《物权法》151条规定，集体所有土地建设用地按照《土地管理法》规定来执行。《土地管理法》对这个问题又是怎么说的呢？现在条文规定土地利用总体规划确定的城镇用地范围内的集体建设用地使用权，只能够因为企业破产清算兼并的情况才能转让。那就是说土地规划里面所规定的范围内的土地可以转让，但是如果涉及到城镇建设用地的就不能流转。而我们现在面临一个问题，有人提出在土地建设规划以外的集体土地，能不能自行作为建设用地来储备呢？《土地管理法》修改草案杜绝了这种可能性。于是，修改草案和部分地方实行允许集团一定范围内建设用地自主处分权的改革方针相违背，或者说没有更好体现改革方针。
尤其是涉及到小产权房的问题。小产权房的问题严格上来说是在集体土地上盖商品房卖。大量现存的小产权房的合法化途径，是全国人民关心的问题。现在《土地管理法》明确规定商品住宅建设应当在国有土地上建设，就是说在集体土地上盖商品房是非法的。这解决问题了呢？我认为根本没有解决问题，没有找到现实中存在的集体土地上盖的房子合法性的出路。
公共利益和商业利益的冲突
《物权法》在这个问题上有两个重要思想，第一，把改革开放三十年来城市里面的发展都叫做公共利益的用途是不符合现实的。第二，把公共利益和商业利益通过一部法律很明确地划分清楚也是很困难的。在法律中不能够划分不等于现实中不能划分，这两个问题应该分清楚。
从世界范围来看，各国都有出于公共利益的土地征收问题。在许多国家，如果是商业利益用途的话国家不干预，完全采取市场办法来解决。但是《土地管理法》没有看到一个地方讲商业利益用地可以采取对等谈判的市场经济办法来解决。现行草案里面只有一条这样的规定：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，以及同一块土地内有两个以上意向用地者时，应当采取招标拍卖等竞争方式。那么这个招标拍卖方式是什么？是集体土地可以采取招标拍卖方式，还是集体土地要经过国家征收以后再来采取招标拍卖的办法？目前，招标拍卖的途径只有一个，即先由国家征收，再招标拍卖。这与我们所讲的商业目的使用土地不实行征收，完全由当事人之间协商的办法来解决是不一致的。所以，《土地管理法》还应该更多地把市场的因素考虑进去。
全国利益和地方利益冲突
起草《物权法》时涉及到宅基地如何使用问题，原来条文规定比较多，最后条文在这个问题上用了153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让适用《土地管理法》等法律和国家有关规定。为什么特别讲宅基地使用权适用《土地管理法》和国家有关规定呢？国家有关的规定当然应该包括地方的立法。有些省份，比如广东省曾经对宅基地的使用办法做了一些规定，可以把宅基地上面的房子自行卖掉也不用交国家任何钱，但是卖掉以后不得重新要求新的宅基地，有了这条规定，就可以堵住所有其他缺口，可以保证宅基地上面的房子可以在市场上进行流通。《土地管理法》草案里面基本上按照原来的《物权法草案》作了规定，对宅基地的使用权进行了全国统一性规定。试想全国那么大，广东省的一个做法能够成为全国的规定吗？所以全国性的规定不一定适合于某一个地方。因此，我非常主张在《土地管理法》方面应该允许各地方通过地方法规、地方规章来做出一些地方自己的规定。现在我们在草案里边只规定了每省、每地区宅基地面积多少可以由地方决定，而没有就宅基地流通问题允许地方规定，这样对地方权利的限制太大。
（赵琼整理，经演讲人审阅）
孙宪忠：土地管理法修改与农民土地权利
在《土地管理法》的修改过程中，国土资源部委托社会科学院民法室编制《土地管理法》学者建议稿。学者建议稿和立法机关最后出台的征求意见稿之间，还是有很大差别。学者建议稿可以算作一个前期性成果。
为什么要修改《土地管理法》？修改需要解决什么问题？1986年以前，我国还没有《土地管理法》，那时国家对土地的管理只有《国家建设征用土地条例》。这个条例规定，所有建设项目都属于国家建设范畴，任何用作建设项目的土地都由国家统一安排，个人必须服从国家。因为主要为建设服务，条例没有讨论建设用地之外的土地。这一条例在计划经济体制下为我国的工业发展建设降低了成本，有效地推动了工业化。但在我们放开土地市场后，《国家建设征用土地条例》所隐藏的问题就突显出来。于是，1986年国家颁布了《土地管理法》，但法律仍然受到了当时历史背景的束缚和影响。其中一个重要的问题是，如果所有建设项目都被称为“国家建设”，那么在涉及征用农民土地的时候，农民就不能正当地主张自己的权利；在涉及到拆迁时，个人也不能勇敢地维护自己的权利了，因为个人利益不能跟国家利益相对抗。可是，如果什么建设都必须由国家来做，土地市场的发展从何谈起？所以，在修改《土地管理法》时，大家取得一致意见，把“国家建设用地”改为“城市建设用地”，这使得农民和个人有了部分主张权利的基础。经过近二十年的发展后，我国的市场经济建设已经取得了重大进步，民众对自己财产权利的认识也有了很大的提高，再加上近些年来城乡二元化结构的冲击之后，《土地管理法》的一些问题就表现出来了。于是，国家陆续颁布和制订了《物权法》及《农村土地承包法》，2008年中共十七届三中全会又提出一些土地制度改革的设想。然而，《土地管理法》与这些法律和国家的重大设想仍存在很多不相适应的地方，所以需要修改《土地管理法》。
《土地管理法》的原来设计，是从国家对土地这样一种重要的自然资源的行政管理出发的。在确定行政管理时，它以建设用地管理为核心，缺乏大土地观念（包括森林、滩涂、草原、水面）。它过分强调国家对土地这种重要的自然资源进行行政管理，忽视了对市场交易尤其是地权的规定，这需要调整。不过，土地管理也是必不可少的。从历史上看，公权力对私权利的冲击是一直存在的，但从我们的调查研究来看，全世界都不存在对土地的随意自主的利用，行政权的应用具有正当性。例如，土地上的建筑需要服从国家规划，耕地的用途更需要服从管制。土地管理法的基础性作用是要存在的，不能因为市场经济而弱化甚至取消。目前，我国的地权管理条块分割严重，管理效率很低。我们希望通过法律的修改，推动土地管理法向土地法方面发展。以上是从《土地管理法》学者建议稿立法背景出发的思考。
下面讨论从立法框架出发的思考。第一，《土地管理法》基本上是行政法的内容，但也涉及到较多的司法及民权法内容，这些内容之间存在冲突。第二，对现行法律中的规定也要给予足够的尊重。宪法中对土地所有制有规定。与土地问题有关的法律还包括土地承包法、物权法，另外还有草原法、森林法，等等。我们只能从大土地法的角度，尽量地协调各种法律，为将来法律的统一建立基础。第三，我们广泛借鉴了国外的经验。另外，我们在立法技术方面采取总责和分责的结构，总责上规定一般的制度，在具体责任上规定细节性制度。
最后，介绍学者建议稿的立法结构。学者建议稿的结构和目前颁布的修改稿相差很大。《土地管理法》原来是七章八十六条，学者建议稿设想的条文是十章，第一章总则，基本上没做改动，大体上介绍立法宗旨和基本制度。第二章介绍土地权利，我们根据《物权法》扩展了地权的概念。我们从所有权、用益物权和担保物权、以及准物权的角度为地权建立了整体体系。我们把地权在公法上的权利限制和民法上的权利限制也都明确列出。另外，我们再次明确了一些原来法律上不太明确的地权。比如说集体建设用地使用权，在《物权法》中不明确，甚至有点被刻意模糊化，但在这次立法中被特别提出来。我们还再一次提出，国有土地权利除了城市中建设用地之外，还应该有其它的农地使用权，如国营农场使用国有土地的权利等等。
第三章是建立土地登记制度。这在原来的《土地管理法》里基本上没有，但非常重要。从不动产法角度上看，登记是核心内容。一宗地上可以产生多个权利，多个权利之间究竟谁是基础性权利，在发生法律冲突时应该优先保护谁、优先实现谁的这类问题必须要得到清楚的界定。这就必须建立法律上权利的秩序，而这个秩序就要靠不动产登记簿来实现。不动产登记的本质目的不是行政管理。从汉朝开始，我们建立地契制度时就把它看作民权制度而非行政管理手段。所以，我们提出五个统一：统一法律效力、统一法律根据、统一登记程序、统一登记机构、统一登记权利证书。《物权法》第十条对不动产登记作了规定，在制定之初争论也很大，但最终得以实现。为什么在物权法颁布之后，还需要再次规定土地登记制度？这是因为，在《物权法》颁布之后，还是出现了多部门登记，有些地方甚至还出现了多级别登记。这些不认真贯彻《物权法》的行为使我们有一点被动，所以想通过《土地管理法》来推动登记原则的实现。
第四章“土地利用总体规划”和第五章“耕地保护”没有多大改动。第六章增加了土地开发复垦和土地整理的内容。最后一部分是土地纠察监督和法律责任。
最后，学者建议稿和目前立法的最大的不同之处，在于学者建议稿区分了城市地权和农村地权，以所有权为基础建立土地法制。在我看来，城市土地的市场化没有问题，但农村土地还没有市场化，而目前更亟须解决农村土地中已经市场化了的土地的问题。所以，在学者建议稿中，我们按照集体与国家两种不同的所有权基础设置了更加细致的种类不同的土地权利进入市场的机制。尤其，我们大大强化了集体建设用地使用权。它和宅基地使用权是不同的，学者建议稿恢复了它的地位。
（黄跃整理，洪浩根据演讲人意见校订）
孙佑海：《土地管理法》的历史回顾和修改建议
今天我的讲演主要有两个方面的内容，一是对1998年《土地管理法》的修改进行简要历史回顾，二是对在新形势下如何进行土地法制建设提几点建议。
《土地管理法》修订过程的经验和教训
首先要肯定，1998年的修改取得了历史性进步：一是建立了土地用途管制制度；二是建立耕地占补平衡制度；三是对在征地过程中农民经济利益的损失提高了补偿标准；四是建立了农用地转用审批制度并对土地征用审批权进行了调整，等等。
关于1998年修法的成功经验。我个人印象较深的经验有三点：一是从实际出发，大胆改革。例如为解决占用耕地过度的问题，断然建立土地用途管制制度，这个新制度对保护耕地发挥了重大作用。二是科学借鉴国际经验。例如土地用途管制制度就是借鉴了韩国等国际经验，并将之本土化。三是配套法规规章与《土地管理法》同步研究制定并出台实施。
值得汲取的教训总结起来有以下六点。一是对因追求耕地数量的“总量平衡”引起生态环境破坏问题重视不够。在本次修订中部分专家提出要对大规模新开发耕地按照建设项目进行管理，并要求进行生态环境影响评价。但这一重要建议未被采纳，最终没有建立新耕地开发的环境影响评价制度。二是土地利用总体规划地位过低的问题没有解决。土地利用总体规划的地位应当高于城市总体规划。长期以来，城市总体规划依法都由人大审议批准，但土地利用总体规划却与人大没有关系，这说明没有摆正局部规划与整体规划之间的关系。三是没有解决征地补偿的同地同价问题。四是对农村集体建设用地流转问题没有及时作出法律规范。五是法律的可操作性特别是司法性不强。当矛盾双方将争议诉诸法院之后，法院在解决某些土地争议时无法可依。例如天津滨海新区刚开始招商引资时地价很低，部分企业经营多年后因种种原关闭或破产时就涉及到土地归属权的问题。政府和企业往往都认为自己才是土地的真正权利人。现行法律既没有规定该类土地纠纷应由法院来解决，更没有规定法院根据什么具体规范来解决，导致社会矛盾久拖不决；六是指导思想问题。迄今为止，我们并没有真正解决国家工业化、现代化与保护农民土地权益之间的关系究竟应当如何具体处理等实际规则问题。
土地法制建设的具体建议
首先，要解决指导思想和利益调整的原则问题。在指导思想上，必须坚决贯彻十七届三中全会提出的为农村改革服务的指导思想，包括农村土地承包关系长久不变和加速城乡一体化进程等一系列指导思想，不能动摇。
其次，要将利益平衡原则作为土地制度建设的根本原则。为什么因土地征用引发的社会矛盾愈演愈烈，实际上就是因为没有将利益平衡问题解决好。所谓利益平衡，是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人意愿的方法是：“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上对他们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。” 实现利益平衡，与公平、正义等法的基本价值具有天然的亲和力。只有把各方面的利益关系摆平，社会才能稳定。换言之，利益平衡，是实现土地制度的公平正义价值的根本方法。
再次，对《土地管理法》修改提几条具体建议。一是依法明确规定土地承包关系长久不变；二是在农村土地改革中坚持城乡一体化进程，对农民进行土地流转的经济利益要进行有效的法律保护；三是土地统一登记问题应当在《物权法》的基础要有所前进。要依法明确主管土地登记的具体机构，结束目前土地登记分散混乱的状态；四是提高土地利用总体规划的法律地位。应当将土地利用总体规划和城乡建设规划一同交由人大讨论、审议、批准和变更；五是加强生态环境保护。在大规模开发新耕地时要引入环境影响评价制度，并对耕地质量问题进行专门规定；六是为司法介入解决因土地开发利用引发的社会矛盾创造有利条件，出台解决土地权属争议等相关具有可操作性的规定。
最后，为解决前面江平教授和孙宪忠教授都提到的现行《土地管理法》侧重行政管理和公权而忽视私权保护的问题，我认为土地立法应当转变思路。由于目前《土地管理法》受法的容量、法的地位以及法律性质的局限，不可能解决太多的问题，所以我建议必要时换一个思路，就是研究制定《土地法》，从公权和私权两个角度全面调整土地关系。目前国外很多国家有《土地法》，我没有发现有专门制定《土地管理法》的。
（胡韵整理，已经演讲人审阅）
访问学者申请
EMAIL
北京大学
ENGLISH
